Latim e Direito Constitucional

Num Estado Democrático de Direito, a legalidade baseia-se no princípio da legitimidade. Até há pouco tempo, o Brasil teve uma legalidade extraordinária, fundada em atos institucionais e complementares, embasada no critério da força e não no da legitimidade. Isso prova que nem sempre a ordem jurídica é justa. A lei só pode ser feita pelos órgãos de representação popular, o que não acontece nos regimes ditatoriais, que também atuam mediante leis.

Por isso é que legitimidade e legalidade nem sempre se confundem. A. P. d’Entrèves (in: P. Bastid et al. L’idée de légitimité, p. 38) lembra que “legalidade e legitimidade cessam de identificar-se no momento em que se admite que uma ordem pode ser legal mas injusta”.

Nossa Constituição define a legalidade como a realização das condições necessárias para o desenvolvimento da “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), pois o princípio da legalidade exige que as regras e decisões sejam conforme a certos valores, necessários à existência de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I).

Norberto Bobbio (Sur le principe de légitimité. In: P. Bastid et al., op. cit. p. 49) diz o seguinte: “Quando se exige que um poder seja legítimo, pergunta-se se aquele que o detém possui um justo título para detê-lo; quando se invoca a legalidade de um poder, indaga-se se ele é justamente exercido, isto é, segundo as leis estabelecidas. O poder legítimo é justo; um poder legal é um poder cujo exercício é justo, se legítimo.”

Se o poder não for legítimo, o Estado não será Democrático de Direito (art. 1º), faltando-lhe a realização do princípio da legalidade.

O poder regulamentar é uma espécie de legalidade (art. 84, IV e VI), em que cabe ao Presidente da República “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Trata-se de um poder limitado, situado no âmbito da competência executiva e administrativa, não podendo criar normalidade que inove a ordem jurídica.

Outra legalidade é a atividade administrativa. Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 29. ed., p. 88) diz que “a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”. E prossegue o mestre: “A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’.” (idem, ibidem).

Este agora é um princípio estabelecido na Constituição, de modo expresso (art. 37), segundo o qual a administração pública direta e indireta obedecerá ao princípio da legalidade, reforçado no “devido processo legal” (art. 5º, LIV) e do contraditório em “processo administrativo” (art. 5º, LV).

A legalidade tributária, como atividade estatal, submete-se também ao princípio da legalidade, só que a uma legalidade específica, que se traduz no princípio da reserva de lei. Essa legalidade específica constitui garantia constitucional do contribuinte, em forma de limitação ao poder de tributar que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo “sem lei que o estabeleça” (art. 150, I).

Esse princípio compõe-se de dois outros que o complementam: o da reserva de lei e o da anterioridade da lei tributária (art. 150, I e III), como regra geral.

Como a criminalidade está em voga no Brasil, é bom lembrar que a legalidade penal é também uma garantia individual (art. 5º, XXXIX), pois “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, consubstanciado no brocardo latino “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali” (Feuerbach). Sem lei que o tenha feito, não há crime nem pena.

Complementando o assunto, existe o princípio da não ultra-atividade da lei penal (favor rei), uma vez que a lei formal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL).

Mas o princípio da legalidade não passaria de fórmula vazia, com o afastamento do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV). Trata-se da verificação da conformidade do ato ou atividade do Poder Público com as normas legais.

A irretroatividade das leis complementa a legalidade, pois não podem ser alcançados períodos não regidos por normas legais ou fatos não sujeitos a ditames legais.

A exigência constitucional de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II) significa lei existente no momento em que o fazer ou o deixar de fazer está acontecendo.

P.S.: Artigo publicado no periódico Jornal da Cidade (Caxias – MA), em 05/12/2004.

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