Latim e Direito Constitucional

É tese essencial sociológica, de que a consciência coletiva é a fonte e a regra do estudo social inteiro e, por conseguinte, das formas jurídicas que a exprimem. Dessa maneira, considera o direito como um fato primitivo e irredutível, que não tem necessidade de outra justificativa, a não ser ele mesmo.

Émile Durkheim (1858-1917) concebia a sociedade civil como uma realidade independente das consciências individuais, à semelhança dos fenômenos físicos, que são realmente independentes das consciências individuais. Da sociedade civil assim “personificada” emanariam todos os direitos (L’Éducation morale. Paris: F. Alcan, 1925. p. 98).

Assim, a coletividade é o termo das intenções secretas do indivíduo e o fim de toda a sua atividade, como é o princípio de todos os seus deveres. Ela é o absoluto do qual tudo deriva. Da consciência coletiva é que deriva a moralidade, e que “foi ela que consagrou o indivíduo e que faz dele a coisa respeitável por excelência” (Durkheim. Sociologie et Philosophie. Paris: F. Alcan, 1925. p. 106).

Esta é uma bela teoria, mas que esvazia o direito de todo o seu conteúdo real. Se ele não passa de um fato que se justifica por sua própria existência, independentemente de toda a norma superior a ele, já não há mais direito.

Confessando a conseqüência de que o justo e o injusto são aquilo que a sociedade decreta e que um ato só é criminoso porque nós o punimos, os teóricos da sociologia esforçam-se por paliar o imoralismo desse sistema, invocando certo “ideal”, que caracterizaria a consciência coletiva.

Para a tese sociológica, a moral e o direito são feitos para a sociedade, são para ela necessariamente criados. Pensando assim, a sociedade é o fim último e total da moral e do direito, pois são feitos só para ela. Essa asserção elimina gratuitamente toda a moral pessoal e interpessoal, e suprime pura e simplesmente o fato moral.

Mas o seu maior erro é confundir o regime social com a causa ou o fundamento da moralidade. Se os valores pessoais nascem da sociedade, o imperialismo do Estado acha-se justificado: nada se achará na pessoa que já não esteja no Estado.

Na realidade, a sociedade desempenha um papel meramente acidental na gênese dos valores morais. Se creio em Deus e distingo o bem do mal, isto tem uma origem social. Mas não é a sociedade que é a causa da minha crença nem dos valores morais: são as razões de ordem intelectual ou afetiva que ela me transmitiu, que eu tive de assimilar e de redescobrir por minha própria conta e por meu próprio esforço. A sociedade não é a fonte do juízo de valor e ela mesma é objeto de uma apreciação moral. Por essa razão é que a pessoa, sujeito do direito, transcende a sociedade temporal e a sua forma perfeita, que é o Estado.

Desde que se admita a necessidade de uma ordem na sociedade, nunca se chegará a eliminar na realidade o direito natural.

Léon Duguit (1859-1928) pretende ser positivo e julga-se obrigado a negar o valor das “idéias”, nas quais só descobre crenças metafísicas e subjetivas (Traité du Droit Constitutionnel. 3. ed. Paris, 1927. v. I).

Como explicar então a constituição e a força da regra do direito? Duguit entende ser “a consciência da massa dos indivíduos” (id., p. 127 et seq.). Assim ele é obrigado a convir e reconhecer que existe realmente um “direito subjetivo”, ou seja, um ideal de moralidade conforme a natureza. Como era preciso descobrir uma “norma superior” ao direito positivo, foi necessário restituir ao direito natural tudo aquilo de que ele fora despojado, mas sem lhe devolver o prestígio e a força que lhe cabem.

P.S.: artigo publicado no periódico Jornal da Cidade (Caxias – MA), em 11/06/2006

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