Latim e Direito Constitucional

 

Desde mais ou menos 1300 até meados ou fins do século XV, calamidades de toda a sorte abateram-se sobre a Europa ocidental com pavorosa severidade e insistência desalentadora.

Primeiro veio a fome, em virtude de ter sido a agricultura prejudicada pela exaustão do solo, quedas de temperatura e chuvas torrenciais. Depois veio o desastre da peste negra, combinação da peste bubônica com peste pneumônica, que varreu a Europa pela primeira vez entre 1347 e 1350, voltando a intervalos periódicos durante mais ou menos os cem anos seguintes. Essa catástrofe foi comparável, em termos de mortandade, às duas guerras mundiais do século XX.

Nessa época, no século XIV, surgiu na Inglaterra o mandado de injunção como remédio essencial da Equity (nasceu, pois, do Juízo de Eqüidade), outorgado, mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal (statutes) para regular a espécie e quando a Common Law não oferece proteção suficiente. A eqüidade, no sentido inglês do termo (sistema de estimativa social para a formulação da regra jurídica para o caso concreto), assenta-se na valoração judicial dos elementos do caso e dos princípios de justiça material, segundo a pauta de valores sociais, e, assim, emite a decisão fundada não no justo legal mas no justo natural.

Na injunction inglesa como no mandado de injunção do art. 5º, LXXI, da nossa Constituição, o juízo de eqüidade não é inteiramente desligado de pautas jurídicas. Não tem o juiz inglês da Equity o arbítrio de criar norma de agir ex nihilo, pois orienta-se por pauta de valores jurídicos existentes na sociedade (princípios gerais de direito, costumes, conventions etc.). Igualmente, o juiz brasileiro não terá a livre vontade de criar regras próprias, pois terá em primeiro lugar que se ater ao ajuste que lhe dão o ordenamento constitucional, os princípios gerais do direito, os valores jurídicos que permeiam o sentir social e os valores do justo natural que se aufere no viver social, na índole do povo, no evolver histórico.

Aí é que seu critério estimativo fundamenta sua decisão na falta de regulamentação do direito, liberdade ou prerrogativas, objeto da proteção do mandado de injunção.

Mas a sua fonte mais próxima é o writ of injunction do direito americano, onde cada vez mais tem aplicação na proteção dos direitos da pessoa humana, para impedir, por exemplo, violações de liberdade de associação e de palavra, da liberdade religiosa e contra denegação de igual oportunidade de educação por razões puramente raciais, tendo-se estabelecido mediante julgamento favorável de uma injunction (caso Brown v. Board of Education of Topeka, 1954) o direito de estudantes negros à educação em escolas não segregadas, à soberania popular e à cidadania, pois a proteção desses direitos e franquias tem sido crescentemente objeto de injunction, tal como agora se reconhece no direito constitucional pátrio (cf. Injunction, in Enclyclopaedia Britannica, London, William Benton Publisher, 1968, p. 255 e 256).

O mandado de injunção (art. 5º, LXXI) é pois remédio ou ação constitucional, posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição.

O seu objeto é assegurar o exercício: a) de qualquer direito constitucional não regulamentado; b) de liberdade constitucional não regulamentada; c) das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando não regulamentadas.

Seus pressupostos são a falta de norma regulamentadora do direito e ser o impetrante beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa que postula em juízo.

O interesse em agir decorre da titularidade do bem reclamado. Assim, não pode pleitear a garantia de relação de emprego quem está desempregado, nem a decisão judicial sobre aviso prévio proporcional quem não está empregado.

Norma regulamentadora é assim toda a ”medida para tornar efetiva norma constitucional” (art. 103, § 2º). A aplicabilidade da norma fica dependente da elaboração da lei. É aí que entra a função do mandado de injunção (art. 5º, LXXI): fazer com que a norma constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independentemente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada.

O mandado de injunção não é sucedâneo de ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º). Isso porque: 1) não tem sentido existirem dois institutos com o mesmo objetivo; 2) o pleiteante teria de ir duas vezes ao Judiciário – uma, para obter a regulamentação; outra, obtida a regulamentação, para reivindicar a sua aplicação em seu favor. Sendo-lhe esta negada, deveria ir outra vez ao Judiciário, para concretizar o seu interesse, agora por outra ação, uma vez que não caberia o mandado de injunção.

Cabe ao juiz definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado, determiná-lo imperativamente. Lamentavelmente, o Supremo Tribunal Federal vem dando ao instituto a função de uma ação pessoal de declaração de inconstitucionalidade por omissão, o que o torna muito esvaziado.

Mesmo assim, não obstante essa distorção, cabe o instituto do art. 5º, LXXI, tanto nas relações de natureza pública como nas de caráter privado – por exemplo, nas relações de emprego privado, hipótese prevista no art. 7º.

P.S.: Artigo publicado no periódico Jornal da Cidade (Caxias – MA), em 16/01/2005.

Direitos reservados: os textos podem ser reproduzidos, desde que citados o autor e a obra. ( Código Penal, art. 184 ; Lei 9610/98, art. 5º, VII e Norma Técnica NBR 6023, da ABNT ).