As garantias dos direitos

Os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma. As garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos; são instrumentos por que se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.
Rui Barbosa (1849-1923) – República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República, p. 121 e 124) – já dizia que uma coisa são os direitos, outra, as garantias, pois devemos separar, “no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”.
A Constituição não consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias. A rubrica do Título II enuncia “Dos direitos e garantias fundamentais”, mas deixa à doutrina pesquisar onde eles se encontram. O Capítulo I desse Título traz a rubrica “Dos direitos e garantias individuais e coletivos”, não menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias; ou seja, ela reconhece alguns direitos garantindo-os. Por exemplo: “é assegurado o direito de resposta...” (art. 5º, V); “é assegurada (...) a prestação de assistência religiosa...” (art. 5º, VII); “é garantido o direito de propriedade” (art. 5º, XXII); “é garantido o direito de herança” (art. 5º, XXX). Ouras vezes, garantias são enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecuratório. Assim, “a casa é o asilo inviolável do indivíduo...” (art. 5º, XI); “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas...” (art. 5º, XII).
As garantias gerais asseguram a existência e a efetividade daqueles direitos. É a estrutura de uma sociedade democrática que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito (art. 1º).
As garantias constitucionais consistem nas instituições, determinações e procedimentos, mediante os quais a própria Constituição tutela a observância dos direitos fundamentais. Caracterizam-se como imposições aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta.
A lição de Rui Barbosa é o que de melhor se produziu no constitucionalismo brasileiro sobre o assunto, com base na Constituição de 1891, separando as disposições declaratórias e as assecuratórias.
Trazendo as lições do mestre para os nossos dias, confrontando com os direitos e garantias do Título II da Constituição vigente, vemos que não raro o direito fundamental se exprime pela norma de garantia, está subentendido nesta.
Temos, por exemplo, como Direito o art. 5º, IV – “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” –, e como sua Garantia, o art. 5º, V – “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Esse exemplo é suficiente para ilustrar a distinção entre direitos e garantias. Só que as garantias constitucionais são também direitos, não como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos e instrumentos, porque destinados a tutelar um direito principal.
Ignácio Burgoa – Las garantías individuales, p. 179 – diz que “los derechos del hombre se traducen substancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad; son elementos proprios y consubstanciales de su naturaleza como ser racional, independiente de la posición jurídico-positiva en que pudiera estar colocado ante el Estado y sus antoridades; en cambio, las garantías individuales equivalen a la consagración jurídico-positiva de esos elementos, en el sentido de investirlos de obligatoriedad e imperatividad para atribuirles respectabilidad por parte de las autoridades estatales y del Estado mismo”.
Esse autor considera as garantias como positivação dos direitos do homem. Não são nesse sentido as nossas garantias constitucionais; dentro do espírito do nosso mestre Rui Barbosa, a doutrina de Ignácio Burgoa enquadra-se como garantias gerais, não propriamente constitucionais.

P.S.: Artigo publicado no periódico Jornal da Cidade (Caxias – MA), em 21/11/2004.

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