Uma psicóloga atenta às minhas lucubrações constitucionais enviou-me perguntas interessantes a respeito da prevalência dos direitos humanos. Uma delas é a sua realização na prática, pois no Brasil ainda existem tortura, discriminações contra a mulher, injustiças sociais etc. Respondi-lhe que a própria Constituição garante esses direitos, quando de sua violação.
A Declaração de Virgínia (The Virginia Declaration of Rights, 12/06/1776), que é a primeira declaração de direitos fundamentais em sentido moderno, já abordava essa questão, assegurando o direito de defesa nos processos criminais, bem como julgamento rápido por um júri imparcial (VIII – that in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to demand the cause and nature of his accusation... and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage...).
A Constituição dos Estados Unidos (The Constitution of the United States of America, 17/09/1787) assegura, no seu Bill of Rights, um direito a julgamento público e rápido por um júri imparcial (VI – In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State).
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, 26/08/1789) garante que nenhum homem pode ser acusado, detido ou preso, senão em caso determinado por lei (VII – Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (The Universal Declaration of Human Rights, 10/12/1948) garante a plena defesa, a não retroatividade da lei penal e presunção de inocência até julgamento final (11 – Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence).
O Pacto de São José da Costa Rica (Pacto de San José de Costa Rica), de 22/11/69, assegura que toda a pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias, dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial. (8º, 1 – Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial).
Rui Barbosa, nos Textos Doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República, já dizia que uma coisa são os direitos, outra, as garantias, pois devemos separar, “no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem a existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estes, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito”.
Infelizmente os nossos constituintes não seguiram o conselho de Rui, preferindo arrolar tudo num dispositivo só em forma de incisos. Na verdade, as garantias, em certa medida, são declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória.
A nossa Constituição reconhece alguns direitos garantindo-os. Assim é que “é assegurado o direito de resposta... (art. 5º, V), é assegurada... a prestação de assistência religiosa... (art. 5º, VII), é garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII), é garantido o direito de herança” (art. 5º, XXX). Outras vezes, garantias são enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecuratório. Assim, “a casa é asilo inviolável do indivíduo... (art. 5º, XI), é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas...” (art. 5º, XII).
Desse modo, nas garantias dos direitos fundamentais, temos: 1) as garantias gerais que tratam da estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito (art. 1º); e 2) as garantias constitucionais, mediante as quais a própria Constituição tutela a observância ou a reintegração dos direitos fundamentais. Estas, por sua vez, são: 2.1) garantias constitucionais gerais que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes (checks and balances) e assim impedem o arbítrio com o que constituem e, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; e 2.2) garantias constitucionais especiais que são prescrições que estatuem técnicas que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. Exemplo disso são o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a), o direito a certidões (art. 5º, XXXIV, b), o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e o habeas data (art. 5º, LXXII).

P.S.: a) Artigo publicado no periódico Jornal da Cidade (Caxias – MA) em 1º/06/2003.