A questão do fundamento do direito é mero aspecto particular do problema geral da obrigação moral. Qual é a sua fonte primeira, ou seja, de onde ele tira o seu valor obrigatório? Qual o princípio supremo de que decorre? Qual a sua causa eficiente?
As leis positivas, na sua maioria, são determinações da lei natural. Assim são as leis constitucionais ou as que regulam os direitos civis e políticos. É fácil ver que a lei natural, em razão precisamente da sua extensão, deixa uma multidão de pontos, e mesmo dos mais graves, numa verdadeira indeterminação, sobretudo em matéria de direito social.
Às leis positivas é que caberá dar-lhe, conforme as diversas circunstâncias da vida social, econômica e política, todas as precisões que ela reclama. Como tais, isto é, como explicações exatas do direito natural, as leis positivas só recebem seu poder da simples vontade humana.
Desse modo, a lei positiva só obriga e só pode obrigar enquanto deriva, direta ou indiretamente, da lei natural e, por esta, da lei eterna.
Mas nem todos os filósofos aceitam isso. Mesmo admitindo o valor absoluto e irredutível da moralidade, uns acham que a ordem jurídica é independente da ordem moral (positivismo jurídico). Outros, com certa razão, pretendem que não há ordem moral realmente distinta da ordem jurídica (positivismo moral).
Tais teorias são todas de tipo empirista e fazem da ordem jurídica e da ordem moral o resultado da força, da necessidade, do interesse ou da pressão social. Isso equivale a dizer que não é ordem moral propriamente dita, mas apenas um conjunto de fatos jurídicos que ao homem se impõem de fora, em virtude da convenção ou das coações a que adequadamente se reduzem a obrigação ou o direito. Será que o direito assim concebido ainda conserva um sentido e algum valor?
O direito do mais forte foi defendido, na antiguidade grega, pelos sofistas. Cálicles, protagonista do Górgias platônico, preconizava que “justo é o que é útil ao mais forte”, conforme diz Platão (427-347 a.C.) em A República, p. 320. Para ele, mais poderoso, mais forte e melhor são uma só e mesma coisa.
Platão (Górgias, p. 482) descreve essa idéia muito bem:

Segundo a natureza, tudo o que é pior é também mais feio. Sofrer uma injustiça é, portanto, a coisa mais feia. Porém, segundo a lei, mais feio é cometê-la. E, com efeito, sucumbir sob a injustiça alheia não é próprio de homem, senão de vil escravo, para quem é mais vantajoso morrer do que viver, quando, sofrendo injustiças e afrontas, não está em condições de se defender a si mesmo, nem àqueles por quem se interessa. Quanto às leis, como, segundo penso, elas são obra dos mais fracos e da maioria, ao decretarem-nas só tiveram eles em consideração a si mesmos e seus interesses: se aprovam, se censuram algo, não têm outra coisa em vista. Para assustar os mais fortes, que poderiam ter mais que os outros, e para os impedir de chegar a isso, dizem eles que é coisa feia e injusta ter alguma vantagem sobre os outros, e que trabalhar para se tornar mais poderoso é fazer-se réu da injustiça. Tal é a razão por que, na ordem da lei, é injusto e feio procurar sobrepujar os outros, e porque se deu a isso o nome de injustiça.

Conclui-se daí que os costumes públicos e as leis só protestam contra essa redução do direito à força, porque o mor número dos homens, cônscios da sua fraqueza, imaginaram, para se proteger contra a força, uma pretensa regra moral comum a todos e que ordena o respeito de uma justiça fundada numa igualdade, que já não existe na natureza. Essa teoria foi retomada, entre os modernos, por Friedrich Nietzsche (1844-1900), na sua obra Zur Genealogie der Moral, 1887.
A hipótese de Cálicles e de Nietzsche é realmente contraditória: não consegue explicar nem a moral nem o direito. Nela não há senão uma realidade, que é a força. Pura ficção, pois não há na história vestígios da espécie de desforra que os fracos teriam tomado sobre os fortes com as idéias de direito e de justiça.
Ela é a teoria de todos os totalitaristas ou ditadores, para os quais a vontade do governante é a fonte de qualquer direito ou dever; não haveria suporte mais profundo para o direito do que os ditames do soberano. A força não pode servir de base ao direito. Este é um valor de ordem moral, ao passo que a força física é de índole material; trata-se de elementos heterogêneos.

P.S.: artigo publicado no periódico Jornal da Cidade (Caxias – MA), em 29/05/2006.